Kommunale Wohnungsbaugesellschaft: Öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts

Nach wie vor nicht abschließend geklärt ist, inwieweit kommunale Wohnungsbaugesellschaften verpflichtet sind, Aufträge nach den vergaberechtlichen Vorgaben zu vergeben. Das Oberlandesgericht Brandenburg hat in seinem Beschluss vom 06.12.2016 – 6 Verg 4/16 entschieden, dass eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a.F. (§ 99 Nr. 2 GWB n.F.) ist.

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft, deren 100%ige Gesellschafterin eine Stadt ist, hatte zwei Bauverträge oberhalb der einschlägigen Schwellenwerte abgeschlossen. Vorausgegangen war eine „privatrechtliche Ausschreibungspraxis“ mit einem nicht förmlichen Vergabeverfahren, in dessen Rahmen über die Preise verhandelt wurde. Das nicht beauftragte Unternehmen rügte eine unterbliebene EU-Ausschreibung und reichte einen auf Feststellung der Unwirksamkeit und rechtskonforme Neuvergabe der Bauverträge gerichteten Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein. Die Kammer gab diesem Begehren vollumfänglich statt, mit der Begründung, die kommunale Wohnungsbaugesellschaft sei funktionaler öffentlicher Auftraggeber, die einschlägigen Schwellenwerte seien überschritten und die Nichtdurchführung des gebotenen Vergabeverfahrens verletze das Unternehmen in seinen subjektiven Bieterrechten.

Auf die Beschwerde des Wohnungsbauunternehmens hin erklärte auch das Oberlandesgericht den Nachprüfungsantrag für zulässig und begründet. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers sei nach einschlägiger Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs funktional zu verstehen. Entscheidend sei danach nicht allein der in der Satzung zum Ausdruck kommende Gründungszweck, sondern vielmehr die objektive Ausrichtung auf die nicht gewerbliche Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe. Der soziale Wohnungsbau und die soziale Wohnraumförderung seien als Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art. Auch eine nur teilweise Wahrnehmung dieser Aufgaben führe dazu, dass die gesamte Tätigkeit des Unternehmens als Tätigkeit eines öffentlichen Auftraggebers anzusehen sei. Die Beschwerde wurde zurückgewiesen.

Entscheidend ist also, welche Tätigkeit die kommunale Wohnungsbaugesellschaft tatsächlich ausübt, um die Frage, ob Vergaberecht anzuwenden ist oder nicht, zu beantworten.