15%iger Wertungsbonus auf Angebote von Werkstätten für Behinderte nicht automatisch auch für Inklusionsbetriebe!

Das OLG Dresden hatte sich im Beschluss vom 03.09.2020 – Verg 1/20 mit der Frage zu beschäftigen, ob neben Werkstätten für Behinderte auch Inklusionsbetrieben ein Bonus von 15 % bei der Berechnung der Wertungssumme des Angebotes eingeräumt werden muss und verneint dies im Ergebnis. Damit schließt sich das OLG Dresden der vorangegangen Auffassung der Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 24.07.2020 – 1/SVK/017-20 an. Der Auftraggeber schrieb Garten- und Landschaftsbauarbeiten im europaweiten offenen Verfahren aus. Als einziges Zuschlagskriterium war in den Ausschreibungsunterlagen Formblatt 211 EU unter Ziffer 7 (Angebotswertung) der Preis bestimmt, wobei dieser aus der Wertungssumme des Angebotes zu ermitteln war. Werkstätten für Behinderte sollte, gemäß dem verwendeten Formblatts VHB – Bund Ausgabe 2017 – Stand 2019, bei der Berechnung der Wertungssumme ein Bonus von 15 % eingeräumt werden. Die Antragstellerin reichte fristgerecht ein Angebot ein und wies gleichzeitig nach, dass sie ein anerkannter Inklusionsbetrieb sei, welcher einer Werkstatt für Menschen mit Behinderung nach §§ 224 Abs. 2 SGB IX gleichzusetzen sei und sie daher ebenso von dem 15 %igen Wertungsbonus profitiere. Gemäß des Submissionsergebnisses lag die Antragstellerin, ohne Bonus, auf Platz 3 und mit Bonus auf Platz 1. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit Informationsschreiben mitgeteilt, dass sie beabsichtige den Zuschlag auf ein anderes, preisgünstigeres Angebot, zu erteilen. Die Tatsache, dass die Antragstellerin Inklusionsbetrieb sei, führe nicht zu der Bevorzugung im Rahmen der Angebotswertung um 15%. Ausweislich der Vergabeunterlagen werde der Bonus ausdrücklich nur Werkstätten für Behinderten erteilt. Die Antragstellerin rügte die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes als rechtswidrig. Der Bonus sei ihr, aufgrund der Gleichstellung in § 224 Abs. 2 BGB, zu gewähren und ihr der Zuschlag zu erteilen. In dem eingeleiteten Nachprüfverfahren vor der Vergabekammer unterlag die Antragstellerin und legte sofortige Beschwerde vor dem OLG ein, welche Sie nach einem Hinweisbeschluss zurücknahm. Das OLG wies daraufhin, dass sich ein Anspruch auf Gewährung des 15%igen Wertungsbonus nicht aus § 224 Abs. 2 SGB IX ergebe. Diese Regelung enthalte zwar eine bevorzugte Berücksichtigung für Inklusionsbetreibe, jedoch nicht, in welcher Form diese Bevorzugung vorzunehmen ist. Die Art und Weise sei Verwaltungsvorschriften vorbehalten, wobei derzeit gültige weder auf Bundes- noch auf Landesebene vorliegen. Die Vergabekammer Sachsen entschied, dass ein Rückgriff auf die Richtlinie für die Berücksichtigung von Werkstätten für Behinderte und Blindenwerkstätten bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 10. Mai 2010 (Bevorzugtenrichtlinie) nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden könne, da diese nur für die Vergabe von Aufträgen des Bundes gelte. Ein Rückgriff auf § 4 Abs. 3 des Referentenentwurfs zur Bevorzugtenrichtlinie scheiterte an der derzeit noch fehlenden Rechtskraft. § 224 Abs. 2 SGB IX enthalte kein spezielles Gleichbehandlungsgebot, welche eine direkte Anwendung des in den Vergabeunterlagen genannten Wertungsbonus für Werkstätten für Behinderte auch auf Inklusionsbetriebe garantiert. Die Privilegierung diene dem Ausgleich struktureller Nachteile gegenüber gewöhnlicher Unternehmen. Die vorliegende Privilegierung für Werkstätte für Behinderte im Verhältnis zu Inklusionsbetrieben sei nicht rechtswidrig, da strukturelle Nachteile für die Bildung eines konkurrenzfähigen Preises bei der Werkstatt für Behinderte größer sei, als bei Inklusionsbetrieben, welche lediglich einen Anteil von 30% schwerbehinderter Menschen vorweisen müsse. Im Ergebnis dürften Inklusionsbetriebe derzeit, zumindest bis zur Verabschiedung einer länderübergreifenden Verwaltungsvorschrift, keinen Anspruch auf die Gewährung eines 15%igen Wertungsbonus bei der Angebotswertung haben. Der Sachverhalt zeigt auch den Konflikt zwischen unions- und sozialrechtlichen Anforderungen an die Vergabe. Eine Bevorzugung könnte bei europaweiten Ausschreibungen – im Hinblick auf das Verbot der mittelbaren Diskriminierung zwischen deutschen und anderen europäischen Bewerbern – unionsrechtswidrig sein. § 224 SGB IX gilt unterschiedslos für inländische und ausländische Bieter. Das Verfahren zur Anerkennung als Werkstatt für behinderte Menschen dauert in der Regel allerdings länger als die Angebotsfrist, so dass ausländische Bieter durch eine Privilegierung von Werkstätten für behinderte Menschen bei der Zuschlagserteilung jedenfalls mittelbar diskriminiert werden. Unter Berücksichtigung des europäischen Vergaberechts wäre diese Regelung im Ergebnis auf Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu beschränken.