Preisrisiko in Zeiten des Ukraine-Krieges

Derzeit sorgt der Ukraine Krieg für massive Material- und Kraftstoffpreisexplosionen und Probleme in den Lieferketten bei wichtigen Rohstoffen. Hinzu kommt, dass durch die Corona Pandemie Lieferengpässe bei Holz, Stahl, Dämmstoffen und Kunststoffen festzustellen waren. Händler verweisen auf Schwierigkeiten von Seiten der Lieferanten. Eine Preisbindung der Lieferanten bzw. eine Liefergarantie werden derzeit nicht abgegeben.

Es stellt sich die Frage, wie mit derzeit laufenden Vergabeverfahren umzugehen ist. Insbesondere der Umstand, dass es Bietern nicht mehr ohne weiteres möglich ist und sein wird, Angebote sicher zu kalkulieren, wirft Fragen auf.

Grundsätzlich trägt der Bieter in öffentlichen Ausschreibungen das Risiko für die von ihm angebotenen Preise und Fristen. Das heißt, die explodierenden Preise müssen bei Festpreisabreden allein vom Auftragnehmer getragen werden. Das Preisrisiko hat jedoch Grenzen. So umfasst dieses nur die üblich zu erwartenden Risiken. Handelt es sich allerdings um außergewöhnliche und nicht vorhersehbare Preissteigerungen, sind solche nicht mehr von dem Preisrisiko umfasst.

Werden in Ausschreibungen Angebote mit Festpreisklauseln verlangt, könnte in Bauvergaben ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bzw. § 7 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A vorliegen. Demnach darf dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet werden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Entwicklung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus abschätzen kann.

Die Rechtsprechung geht zum Beispiel bei der Übertragung der Haftung für Zufall und höhere Gewalt von der Übertragung eines ungewöhnlichen Wagnisses aus. Ob es sich bei den massiven Preiserhöhungen um ein ungewöhnliches Wagnis handelt und wie dies die Rechtsprechung sieht, bleibt abzuwarten. Es dürfte jedoch viel dafür sprechen. Bieter haben auf die derzeitige Kriegssituation, die Sanktionen und die damit einhergehenden Preissteigerungen keinen Einfluss. Verbindliche Preis- und Lieferangebote können derzeit bei den Lieferanten und Händlern nicht eingeholt werden.

Dem öffentlichen Auftraggeber bleiben, sofern der Zuschlag noch nicht erteilt ist, im laufenden Vergabeverfahren zwei Möglichkeiten. Einerseits kann er das Verfahren zurückversetzen und eine Preisgleitklausel nachträglich einbeziehen, dies den Bietern mitteilen und ggf. die Angebotsfrist verlängern.

Andererseits käme die – in der Rechtsprechung umstrittene - Übertragung des Wagnisses auf den Auftragnehmer in Betracht. Sofern in den Vergabeunterlagen direkt auf dieses Wagnis hingewiesen und dem Auftragnehmer die Möglichkeit der Kalkulierung eines Risikozuschlages eröffnet wird, dürfte von einer unzulässigen verdeckten Übertragung nicht mehr auszugehen sein. In diesem Fall müssen Auftraggeber jedoch mit erheblich preisintensiven Angeboten rechnen, welche möglicherweise weit über der ursprünglichen Kostenschätzung liegen.

Sollte die Angebotsfrist in einem Vergabeverfahren noch vor Kriegsbeginn abgelaufen und ein Zuschlag noch nicht erfolgt sein, besteht nun die Gefahr, dass die Angebote unangemessen niedrig sind und die angegebenen Preise nicht eingehalten werden können. Sollte ein solch unangemessen niedriger Preis durch den Auftraggeber erkannt werden, hat dieser die Pflicht den Preis mittels Ausklärung zu prüfen. Stellt sich heraus, dass der Preis unauskömmlich ist bzw. geworden ist, kann die verbundene Ungewissheit in der Aufklärung nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden. Dies hat zur Folge, dass das Angebot wohl auszuschließen wäre.

Öffentliche Auftraggeber sollten laufende Verfahren, in denen Festpreisklauseln anzubieten sind, zurückversetzen und prüfen, ob die Ergänzung der Vergabeunterlagen mittels Stoffpreisgleitklauseln erforderlich ist. Gegebenenfalls wäre zu prüfen, ob dem Auftragnehmer das Wagnis möglicherweise auferlegt werden kann, indem er darauf hingewiesen wird und ihm die Möglichkeit der Einkalkulierung eines Risikozuschlages eröffnet wird. Eine Preisaufklärung dürfte bei Angeboten vor Kriegsbeginn unumgänglich sein. Aber auch Angebote nach Kriegsbeginn sollten genau auf ihre Auskömmlichkeit geprüft werden.