Kostenerstattung für Privatgutachten zur Nachtragserstellung?

Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 22.10.2020 – VII ZR 10/17 entschieden, dass die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind.Auf die öffentliche, nationale Ausschreibung des Auftraggebers zur Herstellung einer Straßenüberführung über Bahngleise gab der Auftragnehmer ein Angebot ab. Die Geltung der VOB/B (2006) war vereinbart, die Zuschlagsfrist auf den 02.04.2007 bestimmt. Mit der Ausführung sollte 36 Werktage nach Zuschlagserteilung begonnen und diese am 31.07.2008 abgeschlossen werden. Nach mehrfacher Bindefristverlängerung hat der Auftraggeber am 22.06.2007 – ca. 2,5 Monate später – den Zuschlag erteilt. Aufgrund nicht vorliegender Schacht- und Erlaubnisscheine und verhängtem Baustopp des Auftraggebers, konnte der Auftragnehmer erst am 19.11.2007 mit der Ausführung beginnen. Der Auftragnehmer legte einen angepassten Bauablaufplan vor.  Die Arbeiten konnten letztendlich erst am 02.09.2009 fertiggestellt und abgenommen werden. Der Auftragnehmer macht wegen der verzögerten Vergabe und des verhängten Baustopps Mehrvergütungsansprüche geltend und will die Kosten für ein baubetriebliches Privatgutachten erstattet haben, welches er in Vorbereitung auf die Schlussrechnung und zur Ermittlung der entstandenen Mehrkosten eingeholt hat. Ohne Erfolg!Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, seinem vom Auftraggeber nach dieser Bestimmung nicht als Teil der Mehrkosten zu erstatten, da diese nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung seien. § 2 Abs. 5 VOB/B regle die Verpflichtung zur Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung von Mehr- und Minderkosten, wenn durch eine Änderung des Bauentwurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers die Grundalgen des neuen Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Hierzu gehören nicht die Kosten, die erforderlich sind, um im Falle einer fehlenden Vereinbarung die geschuldete Vergütung erst zu ermitteln oder darzulegen. Die Kosten seien auch nicht auf Grundlage von § 2 Abs. 9 Nr. 1 VOB/B erstattungsfähig, weil in einer Änderung des Bauentwurfs, einer anderen Anordnung des Auftraggebers oder in der verspäteten Zuschlagserteilung kein Verlangen des Auftraggebers liege, ein Gutachten über die Höhe der beanspruchenden Vergütung vorzulegen. Dies gelte entsprechend, soweit eine Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe in Betracht komme. Damit ist die seit langem umstrittene Frage in Rechtsprechung und Literatur geklärt. Zukünftig sollte überlegt werden, ob es sich lohnt auf sachverständige Hilfe zurückzugreifen. Möglich wäre im Einzelfall die Kosten als Schadensersatzanspruch oder im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens anzusetzen. Die Frage hat der BGH weiterhin offen gelassen.