Losweise Vergabe: Zur Bildung von Gebietslosen durch Krankenkasse

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat im Beschluss vom 21.12.2016 – Verg 26/16 entschieden, dass bei der Frage nach dem Ob und Wie einer Losvergabe dem öffentlichen Auftraggeber eine Einschätzungsprärogative zustehe, die rechtlich nur eingeschränkt zu überprüfen sei. Ein öffentlicher Auftraggeber sei nicht verpflichtet, einen Loszuschnitt an der Leistungsfähigkeit einzelner Leistungserbringer oder deren Geschäftsmodellen auszurichten.

Eine gesetzliche Krankenkasse hatte eine Rahmenvereinbarung zur ambulanten Versorgung mit Inkontinenzhilfen nebst damit im Zusammenhang stehenden Beratungsleistungen im Drei-Partner-Modell für 16 Gebietslose im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Ein Sanitätsfachhandel wandte sich gegen den Loszuschnitt mit der Begründung, dass für ihn in Betracht kommende Gebietslos sei, da es Schleswig-Holstein, Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern erfasse, viel zu groß. Die Entfernungen seien für einen regionalen Anbieter ohne Stützpunkte in der Fläche nicht zu bewältigen. Zusätzliche Außendienstmitarbeiter ließen sich nicht mit zureichender Sicherheit auskömmlich einsetzen und das Eingehen von Bietergemeinschaften oder der Einsatz von Nachunternehmern entspreche nicht seinem Geschäftsmodell.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf sprach dem öffentlichen Auftraggeber zwar keine unumschränkte Wahlfreiheit in Bezug auf die Bedingungen der Auftragsvergabe zu, aber eine Einschätzungsprärogative. Soweit der Auftraggeber bei der Losaufteilung sachgerechte und nicht willkürliche Überlegungen zugrunde lege und anerkannte Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe einhalte, sei es Sache der Leistungserbringer, sich an die Ausschreibung anzupassen. Nur dann, wenn aufgrund der Ausgestaltung der Vergabebedingungen eine organisatorische Vorarbeit durch Eingehung einer Bietergemeinschaft oder Gewinnen von Nachunternehmern unzumutbar erschwert oder sogar unmöglich gemacht werde, könnte der vom Auftraggeber gewählte Loszuschnitt angegriffen werden.