Entgangener Gewinn bei grundloser Aufhebung?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte sich im Urteil vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19 mit der Höhe des Schadensersatzanspruchs bei grundloser Aufhebung des Vergabeverfahrens zu beschäftigen. Voraussetzung für einen solchen Anspruch sei zunächst, dass der später vergebene Auftrag und die Auftragsvergabe einem Zuschlag im aufgehobenen Vergabeverfahren an einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter gleichzustellen ist. Dies sei der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren nicht – im Hinblick auf die Vergabe an den Bieter mit dem annehmbarsten Angebot – aus sachlichen und willkürlichen Gründen aufgehoben hat, sondern um den Auftrag außerhalb dieses Verfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können. Der Auftraggeber schrieb den Bau einer Flüchtlingsunterkunft nach den Vorschriften der VOB/A aus. Der Bieter A reichte das günstigste Angebot ein und verlängerte die Bindefrist einmal. Einer weiteren Bindefristverlängerung stimmte er nicht zu. Nach Ablauf der erstmaligen Bindefristverlängerung hob der Auftraggeber die Ausschreibung auf und begründete dies mit dem Wegfall des Beschaffungsbedarfs. 3 Monate später schrieb er die Leistungen erneut aus. In diesem Verfahren gab Bieter B das günstigste Angebot ab und unterbot damit Bieter A. Bieter B erhielt den Zuschlag. Bieter A nimmt den Auftraggeber auf Zahlung von entgangenen Gewinn (positives Interesse) und in Höhe der Angebotserstellungskosten (negatives Interesse) in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage – bis auf 150,00 € Angebotserstellungskoten – abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und zur Zahlung in Höhe des entgangenen Gewinns verurteilt. Der Auftraggeber legte Revision ein. Mit überwiegenden Erfolg! Der BGH stellte fest, dass grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch vorliege, da kein Aufhebungsgrund des § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 vorgelegen habe. Da die Leistungen unmittelbar nach Aufhebung erneut ausgeschrieben worden, kann der Beschaffungsbedarf nicht weggefallen sein. Jedoch komme ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns nur in Betracht, wenn im Vergabeverfahren der Zuschlag an den falschen Bieter erteilt werde. Dem sei jedoch eine grundlose Aufhebung und Neuausschreibung desselben Auftrages und Auftragserteilung an einen Bieter, der diesen im aufgehobenen Verfahren nicht erhalten hätte, gleichzustellen. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Zusätzlich müsse, nach Ansicht des BGH, hinzukommen, dass der Auftraggeber die Ausschreibung in der Absicht aufgehoben habe, den Auftrag an einen anderen als den Bestbieter vergeben zu können. Daran fehle es im vorliegenden Fall. Der BGH stellte fest, dass der Auftraggeber lediglich falsch eingeschätzt habe, wie sich die Zahl der ankommenden Flüchtlinge entwickeln werde und daher die Vergabe verschieben wollte. Anzeichen für Willkür seien nicht erkennbar. Im Ergebnis kommt es nicht mehr nur auf die grundlose Ausschreibungsaufhebung für den Ersatz des positiven Interesses und mithin den entgangenen Gewinn an. Hinzukommen muss die Absicht des Auftraggebers den Zuschlag an einen anderen als den im aufzuhebenden Verfahren bestbietenden Bieter zu erteilen. Es bleibt abzuwarten wie der Bieter derartige Absichten des Auftraggebers